作者：刘俊海，中国人民大学法学院教授、博士生导师，海南国际仲裁院仲裁员。

本文精选自《释法说理——仲裁裁决文书制作》（王雪林、王帅主编，法律出版社）。

撰写经得住历史检验的仲裁裁决书既是仲裁员的基本职业素养,也是仲裁机构与仲裁事业具有公信力的压舱石。即使开庭程序再严谨细致,若定分止争的裁决书不能令人心服口服,胜者赢得不清白、败者输得不明白,仲裁庭与仲裁员的敬业精神与专业水准都会受到来自当事人、代理人与仲裁界的疑义。因此,善于熟练撰写经得住法律检验、社会检验与历史检验的仲裁裁决书,是铸造仲裁公信力的基础工程,如何重视都不为过。

一、明察秋毫,查明事实

仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。但“事实”的概念具有不同含义,容易引起争议。事实可以类型化为客观事实、新闻事实与法律事实。仲裁庭要查明的事实仅仅是法律事实,即能被证据验证的客观事实,而非乌托邦理想中的绝对客观事实,更非道听途说、相互矛盾的新闻事实。因此,仲裁庭认定的案件事实必须靠证据证明,

不能完全依靠当事人的单方陈述。《仲裁法》与仲裁规则确定的证据规则不仅体现了程序正义理念,而且有助于仲裁庭发现案件事实,应当认真遵循。

就举证责任分配而言,原则上强调“谁主张、谁举证”。在开头阶段,仲裁庭要向当事人释明证据规则,确保当事人明白“打仲裁就是打证据”的道理,树立固定与保全证据的意识。法律(包括《仲裁法》《民事诉讼法》)、仲裁规则与司法解释在例外情况下规定了当事人一方自证清白的特殊规则。这种情形主要源于当事人在信息占有方面所处的独特优势地位。即使法律并无此类规定,仲裁庭也可以斟酌个案情形,基于举证责任与信息占有成正比的公平理念,公平、合理地分配双方当事人的举证责任。

就证据审核而言,仲裁庭要关注证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性。实践中,双方当事人往往围绕这“三性”就对方证据发表质证意见。未经质证的证据不得作为裁决书确认事实的依据。但是,“三性”都具备的证据有时欠缺充分性,在尚未形成环环相扣、滴水不漏的证据链条时,难以形成仲裁庭确信的高度盖然性。这就需要仲裁庭按照法定程序全面、客观地审核证据,依法运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并在裁决书中阐明判断的理由与结果。要树立一碗水端平、公平审核证据的裁判理念,合理分配举证责任;不得对一方当事人所举证据偏听偏信而对另一方当事人所举证据无理拒绝。

就证据链的认定而言,要鼓励化零为整,反对化整为零。为精准认定法律事实,必须树立“化零为整”、全面审核证据的裁判理念,坚守证据规则底线。仲裁员既要注意到证据的真实性、合法性与关联性,更要关注相关证据之间的逻辑联系,以确认相关证据是否毫无关联,证据之间是否互相印证、连环相扣,已经形成滴水不漏、清晰严密的证据链条,倘若证据链已经构成,裁决书就不得无视证据链条之间的逻辑联系,采取化整为零、各个击破的裁判技巧,否定和割裂诸多证据之间的内在逻辑联系,将互相印证、连环相扣、滴水不漏、清晰严密的证据链切割成毫不相干、相互孤立的“孤证”,然后孤立、片面、机械地否定这些所谓“孤证”,再宣称每个“孤证”都不足以证明待证事实,最后否定当事人的观点。

就法律关系的立体差异化而言,证据的关联性决定了有些证据在公司内部法律关系或契约关系中有证明力,但在外部法律关系中不足以对抗善意相对人或者第三人。因此,要扭转“眉毛胡子一把抓”、混淆内外民事法律关系的思维定式,树立“一把钥匙开一把锁”、精准审核证据的裁判思维。

仲裁庭要善用鉴定机构。鉴定报告具有公信力的前提是鉴定程序严谨,鉴定机构具有法定资质。双方当事人有权自行协商选定适格鉴定机构,双方当事人有权对鉴定意见发表质证意见并请求鉴定机构予以澄清或者纠正。仲裁庭要对鉴定机构提出明确、具体、精准的工作要求,避免鉴定机构的鉴定意见含糊不清、语焉不详,或者将本应由鉴定机构查明的事实又“踢皮球”,甩给仲裁庭予以认定。

二、慎思明辨,理顺关系

法学成为一门社会科学的主要原因是法学有独特的法律思维。法律思维要求人们自觉识别法律风险、捍卫法律价值、遵循法律原则、善用法律逻辑、定位法律角色、梳理法律关系、寻求法律方案、发现法律智慧、注重法律细节、遵守法律仪式。因此,查明争议项下的法律关系的性质与效力至关重要。

每个法律部门都有自身的法律逻辑。仲裁庭在审理商事纠纷时,要弘扬产权神圣、契约自由、契约公平、契约严守的法治理念,要让“法无禁止即可为”的市场主体自治理念与创新理念深入人心。契约精神包括契约自由、契约正义与契约严守三大元素。契约自由的核心就是法无禁止即可为。契约自由是市场经济的灵魂,是民商法的主旋律。市场经济就是契约经济,就是弘扬契约自由的经济形态。既要反对强买强卖、欺诈误导,也要尽量促成契约的有效与履行。合同无效确认制度与合同可撤销制度体现了国家对契约自由精神的精心呵护,对欺诈胁迫与误导等反契约自由行为的“横眉冷对”。契约正义要求依法纠正显失公平的格式条款(“霸王条款”)。契约严守要求提高失信成本,降低失信收益,提高守信收益,降低守信成本。我国西晋杨绍买地砖契约中记载的“民有私约如律令”就曾强调契约严守的契约精神。

契约精神对不同的缔约主体来说有不同的关注点。对于信息对称、博弈地位对等的商事主体尤其是势均力敌的商事主体之间(B2B)的契约而言,应当充分尊重契约自由;对于商事主体与消费者之间(B2C)的契约而言,应当充分尊重契约正义;对于非商事主体的民事主体之间(C2C)的契约而言,不但要更多关注契约自由,且应更多探求与尊重缔约双方的内心真意。

但在涉及商事主体的刑事诉讼领域,要遵循罪刑法定、无罪推定、疑罪从无、新法不溯及既往、在新旧法之间从旧兼从轻的刑事法治逻辑。问题在于,如何处理刑民交叉案件?为增强我国法律体系的系统性、整体性、协同性与科学性,笔者建议推动公司法与刑法的无缝对接、同频共振与良性互动,消除两部法律间的制度割裂与协同障碍,保持商法秩序的统一性,确保前置法创设的法律秩序受到刑法礼让。无民事责任,必无刑事责任;有民事责任,未必有刑事责任。加大产权保护力度、弘扬契约精神、维护交易安全、加速商事流转、促进企业生存发展是商法与刑法的共同使命。

就实体法问题而言,商事仲裁要严格甄别罪与非罪的界限。例如,房地产公司的股权转让与土地使用权转让在法律性质上存在重大差异。新老股东之间转让公司股权的交易模式与房地产开发公司之间转让土地使用权的交易模式虽在经济实质上有异曲同工之妙,但也不能将房地产公司股权转让认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。股权转让既然在《公司法》与《民法典》上具有正当性与合法性,就不应在刑法上被认定为犯罪。从实质穿透的裁判思维看,将股权转让牵强附会地解释为公司非法转让、倒卖土地使用权并不能实现仲裁员追求的目标,反而会事与愿违,抑制市场活力,降低市场供给侧的产品与服务质量,最终损害消费者的利益与公共福祉。此外,意思表示真实的股权转让合同也不属于《民法典》第146条规定的通谋虚伪的法律行为。

就商事仲裁与刑事诉讼的程序法问题而言,长期以来占主导地位的观点是“先刑后民”(先刑事后民事的裁判程序)。当争议项下的同一法律事实与法律关系同时引发刑民交叉的刑案与民案时,刑案审理优先于民案。民案的仲裁员(含仲裁机构)在刑民交叉案件中要暂停审理民案,等刑案判决且生效后再恢复审理程序。“先刑后民”的做法源于20世纪80年代。¹其主要的司法解释依据肇端于1985年8月19日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院与公安部关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》(已废止)。“先刑后民”的程序法思维契合我国法律文化传统中的“重刑轻民”的实体法思维,在及时高效地打击经济犯罪、稳定经济秩序方面曾发挥过积极作用。但这种思维模式有功有过,且无法适应在全球化时代与数字化时代推进市场经济法治建设与优化法治化营商环境的新形势与新挑战。鉴于法律秩序统一性原理,鉴于民商法与刑法之间的前置法与后置法、目标法与手段法之间的逻辑递进关系,鉴于统一稳定的民商法律秩序对刑罚手段的目标定位导航功能,建议对同一法律事实与法律关系引发的刑民交叉案件一律采取“先民后刑”的新思维,尽快终结“先刑后民”的旧模式。尤其对于在立案伊始就难以精准区分民商事纠纷与刑事犯罪案件的情形,公安机关更应采取“先民后刑”的审慎思维。人民法院或仲裁机构在优先审理民事争讼案件后,仍发现犯罪线索的,再移交公安机关也不迟。简言之,建议确立“先民后刑”、刑民并进、和而不同的程序正义原则:对同一法律事实与法律关系引发的刑民交叉案件一律采取“先民后刑”的新思维,对互有牵连但并不相同的法律事实与法律关系引发的刑民交叉案件采取刑民并进、和而不同的裁判思维。²

除甄别不同法律部门中的不同法律关系与法律逻辑之外,仲裁庭要善于引导双方代理律师帮助客户把非标准化的商业化的语言表达、利益诉求与思维方式转化、上升为法律语言、权利义务与法律思维方式,并帮助仲裁庭了解、掌握不同产业的商人的思维方式、盈利模式、法律风险、道德风险、市场风险,切实降低仲裁庭的审理难度,消除仲裁庭与当事人之间的沟通障碍,提升法律关系梳理的精准度。

申请人的仲裁请求能否获得支持,主要取决于请求权基础是否具备有效性,而请求权基础离不开裁决书对请求权基础依附法律关系的性质与效力的精准识别。因此,仲裁庭必须精准甄别公法关系与私法关系、民事关系与商事关系、物权关系与债权关系、股权关系与债权关系、内部法律关系与外部法律关系、实体法关系与程序法关系。这对于判断是非曲直至关重要。由于商业模式的推陈出新与变动不居,对许多商事合同尤其是横跨多方主体、多个市场领域、多个交易环节、多个监管部门与多国法律的混合合同、复杂合同、连环合同、牵连合同的性质与效力的精准识别更需要庖丁解牛。

虽然无名合同与有名合同的识别很容易,但在确认为无名合同并依据《民法典》第467条第1款“参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定”时会面临手足无措的窘境。“合作合同是个筐,什么都能往里装。”现实中存在的四不像的合同名称非常模糊,既像无名合同,也像合伙合同,又像委托合同、买卖合同。因此,不能简单地望文生义,只能斟酌双方当事人的缔约目的、合同内容、交易习惯与商业模式等因素确定最佳合同解释方案。为形象直观起见,仲裁员可以绘制案涉法律关系坐标图,这样,貌似复杂的主体与内容的法律关系往往会一目了然。

三、精准释法,寻求规则

……

[1]参见曹守晔:《从先刑后民到刑民并用的嬗变(一)》,载《法制日报》2006年2月28日,第10版。

[2]参见刘俊海:《论公司法与刑法的良性互动关系:以刑民交叉案件为视角》,载《法治社会》2023年第1期。

受推文篇幅所限，完整原文及深度解析详见《释法说理 —— 仲裁裁决文书制作》一书。

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